明知他人进购烟草用于转售，依然向其出售是否构成非法经营罪？

来源：广强律所陈新潮
时间：2023-07-07 12:21:00

作者：陈新潮，广东广强律师事务所，咨询请私信。

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在我国，烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。根据《烟草专卖法》的规定，个人、单位从事烟草业务经营，都应当从指定烟草专卖部门进货，并且应当依法取得烟草专卖许可证。

然而，在现实生活中，由于各地烟草价格存在差异，出于赚取差价的目的，有的人选择从异地进购烟草用于转售。此时，转售方购买的烟草并非用于正常消费，而是用于转售以赚取差价，通常购入烟草的数量较大，商家往往能够察觉出销售的烟草将被用于转售。对于此种情况，商家明知他人进购烟草用于转售，依然向其销售烟草的行为，是否构成非法经营罪？

对此，笔者认为，商家如果持有烟草专卖许可证，即使实施了上述行为，也不构成非法经营罪。理由如下：

首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

由此可知，烟草经营涉嫌非法经营罪的入罪逻辑应当为无证经营。

商家如果依法持有烟草专卖许可证，即使对他人进购烟草用于转售的动机存在主观明知，无论转售方是否持有烟草专卖许可证，就商家个人而言，依然不属于无证经营行为，不符合司法解释规定的入罪条件。

其次，商家与转售方也不成立非法经营罪的共犯。

根据《解释》第六条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”。

即使转售方未依法持有烟草专卖证，其转售行为属于无证经营，情节严重的，涉嫌非法经营罪，但是商家作为烟草的出卖方与转售方仅仅是互为行为对象，商家的销售行为与转售方的购买行为相对应形成对合关系，只有对合双方的行为均属于刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。根据上述司法解释可知，商家的行为并不属于共犯情形，故不应当按照共犯对其追究刑事责任。因此，商家与与转售方也不成立非法经营罪的共犯。

最后，在实务中，对于商家以上行为，法院也不予认定构成非法经营罪，具体裁判要旨详见以下判例：

案号：(2014)绵刑终字第260号

案情：上诉人Z某曾在山西省经营饭店，知道硬中华香烟在山西的销售价格与四川的销售价格有差异，遂产生在山西购买硬中华香烟运至四川销售，赚取差价的想法。2012年9月至2013年8月期间，

上诉人Y某将自己在山西省经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给Z某。由Z某或者他人乘坐火车带烟的方式以及上诉人W某通过快递运输的方式，将硬中华香烟带至江油火车站，其中少部分香烟由Y某通过“雷达货运”邮寄给Z某。Z某或上诉人胡某将硬中华香烟接至江油市胡某经营的“七XX”内衣店内。Z某将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。Z某共计在Y某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利。

裁判要旨：上诉人Y某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共犯。Z某、W某曾经在山西省经营饭店和从事厨师行业，故与Y某熟识。Z某购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后Y某怀疑Z某购烟是为了异地销售牟利，Z某亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但Y某对Z某、W某、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。Y某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，Y某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以Y某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。Y某与Z某、W某、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

综上，商家如果依法持有烟草专卖许可证，即使明知他人进购烟草用于转售，依然向其出售烟草的行为不应当以非法经营罪论处。

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